随着网络信息技术的迅速发展，经济、社会以及个人生活的方方面面都不可逆转地呈现出数字化的内嵌式变革。数字化不仅仅是一种信息技术方式的进步，更构成了经济社会的一种结构性变迁：个人生活成为一种数字化生存，
私人数字货币的蓬勃发展引起了各国政府对金融稳定和安全的担忧，促使中央银行纷纷加入研究法定数字货币试验的行列。我国早在2014年即着手研究法定数字货币，2020年10月9日，人民银行联合深圳市人民政府正式开展数字人民币红包试点。
目前来看，数字货币的挑战已然显现，而全球数字货币的法律规则仍在形成之中。不论数字货币是继续沿着去中心化的私人加密货币演进，还是向代表国家的央行法定数字货币发展，都会引起人们的思考：私人数字货币在这场公权力和私权力竞争中是继续存续下去，还是发展成以政府为主导的中心化格局?各国针对数字货币的监管是各具特色还是殊途同归?各国对数字货币的单向监管最终会走向多元治理吗?本文将对数字货币的两大发展方向、规制的全球格局及其模式变革进行系统梳理和评析，比较域外数字货币的实践应对，提出数字货币从监管走向治理的具体路径。
(一)技术驱动下私人数字货币的自发秩序
一般而言，私人数字货币的概念，是指“分布式的、开源的、基于数学的、分散的”受加密保护的可兑换虚拟货币。
在私人数字货币领域，比特币与区块链密切相连，以太币与智能合约携手而行，各种类型的技术创新和数字货币种类急剧增长，全球首次代币发行(ICO)
有学者将私人数字货币的用户分为六大类：1.货币自由主义者和技术无政府主义者；2.不信任政府的经济悲观主义者；3.匿名交易和匿名投资者；4.推崇区块链应用的技术用户；5.加密资产的长期投资者；6.押注短期价格涨跌的投机者。
(二)国家规制下法定数字货币的公权扩张
根据国际清算银行支付和市场基础设施委员会(CPMI)的界定，法定数字货币具有四个属性：一是发行人为中央银行；二是货币形态数字化；三是可获取性较为广泛；四是技术上采用基于账户或代币的技术。
从2016年开始，各国中央银行逐步开展基于区块链技术的央行数字货币实验。
我国是最早关注并倡导法定数字货币研究的国家。早在2014年，人民银行就开始论证法定数字货币的可行性，还专门成立了人行数字货币研究所，基于我国“中央银行—商业银行”二元体系，开发了准生产级的法定数字货币原型系统。2020年8月商务部公布数字人民币试点地区后，
在某种程度上，法定数字货币的兴起反映出公权力对于私人主体觊觎货币发行权的警惕。但另一方面，私人数字货币的法律性质取决于具体的交易条件，虽名为“货币(currency)”,但不能一概而论将其视作一般等价物的“货币(money)”。质言之，法定数字货币之“此货币”并非私人数字货币之“彼货币”,不能将二者关系简化为相互取代的问题。而且，考虑到法定货币在法律强制力上的地域性，禁止私人数字货币也难以限制跨地域线上私人数字货币的存在和流通。尤其是站在跨境金融开放的立场上，基于市场的私人数字货币与基于国家强制的法定数字货币，亦具有相容性以及同生共存的基础。
(三)数字货币双轨相容发展的三个基础
私人数字货币和法定数字货币在各自的轨道上飞速发展和扩张，具有各自的合理性，在可预见的未来，全球数字货币双轨相容发展仍将是主要趋势，其深层原因体现在三方面：
1.数字货币的公私合作，是全球“去现金化”社会的共同需要。数字货币不仅改变了货币的实物形态，也带来了支付手段和支付体系的数字化，在更广泛的意义上，数字货币的“去现金化”已悄然演变成易于为人们接受的“普惠金融”,为低收入家庭和边远地区等弱势群体提供包容性金融服务。
2.通过技术互通和信息共享解决本国金融市场现实问题，是数字货币公私合作的共同愿望。数字货币双轨发展虽然涉及货币发行的控制权问题，但更多的是技术去中心化和规制集中化之间的张力问题。一方面，中央银行发行法定数字货币本身不可能采用完全的去中心化区块链技术，而且它与大型数字货币平台之间的相互操作性，也可以增加法定数字货币跨境流通的普及性。
3.以区块链技术为主导的跨境支付方式为公私合作构建国际新金融格局提供了机会。通过中性的区块链技术，能够大大减少“从交易执行(到确认和)到结算的信息传递时间”,不仅支持了消费者对跨境支付的需求，而且能够对“证券、大宗商品和衍生品交易”进行交易后处理，并改善清算流程。不仅如此，在当前的全球跨境支付体系中，传统发达国家主导了环球同业银行金融电讯协会(SWIFT)和纽约清算所银行同业支付系统(CHIPS)等核心系统，发展中国家很难享有话语权，一旦被施加单边金融制裁，禁止使用SWIFT等跨境支付体系，毫无疑问将切断该国的国际资金往来，极大地克减其金融主权。
综上，技术驱动下自发生成的私人数字货币秩序，既挑战了传统的货币和支付体系，也引领了国家规制下法定数字货币的发展。法定数字货币的公权扩张既无必要、也无可能完全取代私人数字货币，二者的双轨相容发展将构成全球数字货币格局的大趋势，其治理之道也有赖于公私合作机制的新发展。
从全球来看，由于法定数字货币仍处在研究和探索之中，目前规制数字货币的大量实践主要体现在私人数字货币领域。对此，本文拟从私人数字货币一级市场发行和二级市场交易两个层面，剖析各国私人数字货币ICO和数字货币交易场所监管实践及其政策。
(一)各国私人数字货币首次代币发行规制比较
前已提及，私人数字货币的技术驱动来自区块链技术，私主体往往通过ICO融资，创业企业也通过ICO寻找匹配的投资者。ICO具备三大特征：一是从技术上看，各种数字货币背后的结构是基于利用区块链技术提供的数字代币或硬币。
1. 美国：定性证券并加强监管
美国证监会(SEC)早在2013年就对与私人数字货币相关的投资采取了执法行动，声称其实质为证券，
2. 欧盟：态度审慎并允许各成员国试点
2017年11月初欧洲证券与市场管理局(ESMA)发布了两份文件，强调ICO的公司应该遵守的4部欧盟立法：(1)“招股说明书指令”;(2)“金融工具市场指令”;(3)“另类投资基金经理指令”;(4)“反洗钱指令(AML Directive)”。
3. 其他法域：以借鉴美国经验为主
澳大利亚、加拿大、中国香港、新加坡和瑞士的监管机构都采取了与美国证监会相同的做法，将ICO定性为证券。在美国对DAO案做出裁决不到一个月后，2017年8月新加坡央行和金融监管机构(MAS)即要求：只要私人数字货币符合《新加坡证券和期货条例》规定的资本市场产品，则其发行由新加坡证券管理局监管。
就私人数字货币ICO环节而言：一方面，ICO具有创新性和风险性的双面特征。私人数字货币既可能因为随着初创科技企业的成长为投资者带来收益，也会因为ICO缺乏适当的披露规则成为欺诈手段导致投资者血本无归。另一方面，不同法域对数字货币的性质认定各不相同。尽管众多私人数字货币的基础技术一致，但由于使用场景的变化，有些私人数字货币的功能类似于本国法币，具有传统的货币特征；而其他一些私人数字货币则代表某种权利，功能上更接近于金融产品，从而可将其纳入基础性的金融监管体系之中，包括系统考虑“了解你的客户”规则体系并完善反洗钱和反恐怖融资立法，保护投资者或消费者权益，保障个别金融机构和整个金融体系的稳定性，以及完善反逃税税收制度等。
(二)各国私人数字货币交易场所风险规制比较
投资者在ICO市场上的活跃，刺激了二级市场交易的指数增长。目前，全球近200个数字货币交换平台创造了流动性，也促进了私人数字货币市场的价格发现。从全球范围看，私人数字货币主要与6大法定货币兑换，即美元、人民币、韩圆、日元、欧元、英镑，分别对应于几大投资市场。
1.美国：联邦层面的多头管制
其一，从联邦层面看，不同的监管机构看法迥异。监管机构对数字货币的定性决定了交易对象的属性，而不同监管机构看法各异，无疑会增强交易监管规则的内在冲突，增加不确定性。2013年3月，金融犯罪执法网络(FinCEN)发出解释性指南，阐明美国银行保密法适用于“可兑换数字货币”,接受和转换可兑换的数字货币(如比特币),应受美国的反洗钱规则规制。
其二，为了减轻日益增长的业界担忧，SEC采用豁免制度来规制私人数字货币交易场所。《美国证券交易法》将“交易所”定义为：任何组织、协会或个人团体，不论是否为法人团体，它构成、维持并行使着将证券买卖双方聚合在一起等人们通常理解中交易所应该行使的职责。
其三，适用传统证券法的困境。美国用一系列法律授权的方式，保证了交易所自律规则的执行和落实。如《美国证券交易法》第6节注册规则旨在“防止欺诈和操纵行为，维护公正和公平的贸易原则”,并对违反交易所规则或联邦证券法的会员进行惩戒。《美国证券交易法》第15A条授权全国证券协会对其成员拥有类似的规则制定权。根据《美国证券交易法》第6节和第15A节，证券交易所和证券协会有权驱逐、暂停“不符合公正和公平的交易原则”的行为。《美国证券交易法》第19节授权SEC暂停或撤销交易所注册，暂停或移除任何交易所会员资格，暂停上市证券交易，以及对交易所实施规则变更。而一旦发生交易场所风险事件，SEC会代表投资者向交易所提起诉讼。在美国证监会(SEC)诉以德(EtherDelta)交易所案中，SEC就指控该平台违反《美国证券交易法》的规定，经营未注册的证券交易所，同时也指控一名期权交易商、区块链开发者——科伯恩(Zachary Coburn)。
2. 欧盟：推动成员国监管趋同
2013年12月，欧洲银行管理局(EBA)发表了一份声明，并于2014年1月向欧盟机构和国家监管机构发表了意见，呼吁对私人数字货币进行全面的长期监管。
其一，采取宽松的申报和登记举措。EBA邀请欧盟立法者和监管者在短期内立即采取措施，特别是需要申报的私人数字货币市场参与者，如私人数字货币交换平台和保管的钱包提供者等“义务实体”,必须遵守欧盟“反洗钱指令”。
其二，采取相对严格的许可证准入制。有的国家，为私人数字货币的发行和交易活动创建特定的许可证。例如：英国的私人数字货币交易场所需要向金融市场行为监管局(FCA)注册，目前只有一些加密行业企业才可能获得电子许可证。卢森堡的金融监管委员会(CSSF)管理私人数字货币交易领域，新的加密业务必须获得用于交易的支付机构许可证。在瑞士，其应获得金融市场监管局(FINMA)颁发的许可证，采用私人数字货币交易所的注册流程，以确保私人数字货币交易场所良好的运营环境。
其三，在较为宽松的监管环境中守住反洗钱和反恐底线。为防止对虚拟货币的监管过于严格，欧洲议会(EP)于2016年5月决定采取不干涉的方法，要求欧共体创建一个立法者专家工作组，致力于“构建以专业知识为底层技术的数字货币”,进一步研究和监控私人数字货币，而且对遏制金融创新的监管提出了警告。为了达成共识，欧盟理事会于2016年10月就欧盟第四“反洗钱指令”的欧共体修正案提案发布了政府的妥协文本。
3. 其他法域：多样化的规制立场
有的国家禁止使用数字货币进行任何交易，如孟加拉国；
在数字货币交易过程中，投资者和消费者通常面临三类风险：汇率波动，缺乏网络安全性以及无法执行遭拒付。数字货币的价值波动性远远高于其他同类资产，但提升相关监管措施的余地并不大，监管改进应主要围绕这几方面入手：通过澄清网络规模监管环境以减少未来的不确定性，让平台向消费者提供足够的数字货币波动的信息，同时保障数字货币持有者的电子余额的安全性。不论各国如何规制数字货币交易，最终都会涉及投资者的权利保护，无外乎保护投资者免受汇率波动的影响，防止其失去账户访问的权利，以及在数字货币被盗时享有追及权等重要问题。
数字货币规制不应只关注隐私保护和网络安全等基本内容，还应关注其可能对投资者和整个金融市场产生的影响，从而使其像其他金融产品一样受到监管。保护消费者、确保金融机构稳定性是金融监管的题中应有之义。同时，通过披露向市场提供信息也发挥着至关重要的作用，这有助于市场为产品形成准确的价格，防止由于信息不对称产生“柠檬市场”问题。
(一)从政府监管到共同治理
在金融严格监管——放松监管——再监管的循环过程中，各国都在不断寻求最佳的政府监管理念和方式。学者们往往会有意无意地强调行政的作用，关注命令—服从式的控制型行政监管关系。但政府并非万能的，相较于市场失灵，政府失灵和监管失灵的后果更为严重。金融属于典型的严监管领域，监管俘获、监管空隙、监管竞次、监管套利
什么是治理?该理论的创始人之一罗西瑙(J. N. Rosenau)指出，治理是由共同目标所支持的，此目标未必出自合法的以及正式规定的职责，也不一定依靠强制力克服挑战而使他人服从。
从监管走向治理的理论，将治理思路引至以下规制方向：一是场景化治理优于专门类别化监管。某些国家尝试针对数字货币制定专门的监管规则，而鉴于加密数字经济与传统金融存在千丝万缕的联系，很难在交汇处将两者截然区分开来。因之，更为广泛的治理趋势要求数字钱包和加密资产交易大致遵循“了解你的客户”规则，和其他金融机构适用相同的反洗钱规则，并根据不同的场景进行针对性治理。二是构建保护多元利益相关者的治理框架。从历史上看，在资本市场直接融资的上市公司治理最终导致了以信息披露为核心的证券监管，而且由于上市公司的决定是由管理层作出的，证券法通过对董监高设定法定义务，构建了保护消费者和投资者的公司治理机制。同理推之，去中心化的数字货币框架有许多共同负责决策的利益相关者，应通过新的治理框架调和不同乃至冲突的利益，回应多元化决策机制下投资者以及新型利益相关者(开发人员和共识机制代理者)的利益诉求。三是采用柔性治理手段。“如果说治理是一种权力，那它表现为一种柔性且有节制的权力。”
(二)数字货币治理的三条路径
数字货币推动着数字经济和无国界经济发展。它依靠分散的网络参与者进行决策，使用包括区块链技术在内的多种不同模型管理这些网络决策。国家单纯运用传统金融监管模式已难以实现治理目标。从长远看，从监管到治理的思维转变，具体可解分为从链下管制走向链上治理与链下治理相结合，从政府直接监管走向“第三方护卫”的间接治理，从国家规制走向超国家规范的规制治理。
1. 从链下管制走向“链上—链下”全域治理
对区块链技术链上治理的浓厚兴趣不仅来自项目设计者和技术应用者，也来自传统的监管机构和经济利益相关者。一是传统的金融监管规则也可适用于数字货币。如2013年3月，美国金融犯罪执法网络(FinCEN)就曾提出银行必须考虑：间接监管“反洗钱”;银行数字保密法适用于某些虚拟货币。
为保证区块链技术链上治理的有效性，立法和监管机构应寻求有效的链下法律促导治理机制。2016年3月，美国货币监理署(OCC)发布了第一个指导区块链技术的文件——“美国联邦银行系统中负责任的创新”报告。
链上治理的优势在于，区块链技术可在迅速发展的同时进行必要的技术改进，通过相对低成本的参与机制，建立去中心化的有效决策机制，有利于形成公平的治理方式；而链下治理则既可在事前提供通用契约，使得各方参与人契约谈判更集中于对特殊问题的解决，省去事前谈判和签约成本；又可通过政府更为灵活的治理手段，制定必要的准入标准和强制性信息披露规则，降低事中和事后的执行成本。链上和链下治理相结合，将提升交易效率，降低行业风险，有助于构建一个健康的数字资产交易生态体系。
2. 从政府直接监管走向“第三方护卫”的间接治理
区块链技术的支持者主张，用技术本身建立一个纯粹公开、透明的链上网络，能实现完全的“去中介化”或“去第三方”治理。
(1)通过合同或协议关系履行看门人职责。
许多看门人与其规制对象之间存在合同关系。这种合同关系的作用是专门为了让企业接受第三方监督。如在前述美国DAO案例中，投资者向DAO开发者出售以太币的行为可被视为投资“共同企业”,这些投资者会受益于“共同企业”项目所产生的潜在利润。如果事前认清该项目的性质，并在合同中引入行业自律机构等第三方护卫者，将会极大地减少投资者风险。同时，此类项目获益的关键在于投资者的利润主要“来自他人的管理努力”。该案中，SEC认为投资者基本上依靠DAO发行人的营销能力和专业知识来选择相关项目，而由于DAO持有人的投票和所有权限制，投资者并没有收到足够的信息以实现对项目发行者的制约。根据2019年全球加密数字资产标准报告的研究，只有将近半数的数字货币服务提供者拥有合规队伍，
(2)通过平台设定标准实现看门人职责，消除市场中的不确定性。
在缺乏金融监管的数字货币资产市场，投资者不能从产品中分辨出优劣，导致市场上充满了低质量产品；而投资者担心进入信息极端不确定的数字货币市场，反过来也减少了寻求筹集资金公司的机会。
(3)发挥声誉约束机制的作用，加强网络安全保护。
数字货币的价值不仅取决于其实际价值，而且取决于其对黑客的抵御能力。网络安全问题的存在加剧了数字货币信息不对称，导致评估金融产品能力的缺乏。为此，有必要建立声誉约束机制。首先，声誉约束机制是一种具备隐形约束力的非正式契约，是重复博弈的结果。在网络竞争空间里，声誉是参与者的“名片”,综合反映其行为、能力、品格等各方面的信息，在透明度较高的公开市场上，各参与主体都会综合考虑眼前利益和长期利益的平衡，遵守诚信义务。在数字货币体系中，必须不断重新评估每个发行人和交易平台的信誉，才能对货币工具进行估价。其次，运用社区集体决策进行治理。为了保护个人隐私，区块链采用了各种匿名化技术，如混币技术可将多笔交易进行混淆后输出，从而很难判断交易输出的数字货币来源。这在一定程度上影响了数字货币的可追踪性。因道德风险问题，出售数字货币的公司对待投资者的行为，在购买代币前后可能会存在不同。除了强制性法律规制之外，共识驱动的治理模式提供了应对风险并实现政策目标的新方法，如针对黑客行为或其他非法活动，社区可集体决定更改交易历史并扭转损失。再次，在共识决策难以确定谁应对损害负责时，宜采用其他争端解决方式予以补足。技术治理方式并非万能，在解决问题的同时，可能又产生新的风险。例如，协议漏洞被利用，开发人员是否承担责任?在遭受黑客入侵时，若共识尚未达成，谁应该对补救漏洞承担责任?这些都需要法院以及各种ADR争端解决机构及时介入。
3. 从国家规制走向超国家规范的治理
区块链去中心化特征打破了国界的限制，ICO融资和交易所正向监管宽松的经济体转移。2008年的全球金融危机表明，全球化在一定条件下可能成为系统性风险的催化剂，削弱各国监管机构应对相关风险的能力和动机。科技的进步和数字货币的出现，更意味着有必要开展有效的全球合作，并运用软法和硬法协同实现这种合作。
以国际组织的立场渐变为例。最初，国际组织仅仅提倡风险预警和底线管制。2018年3月19-20日，在布宜诺斯艾利斯举行的会议上，二十国集团(G20)财政部长和中央银行行长认为加密资产目前尚不会对全球金融稳定构成实质性风险，但考虑到其发展速度和数据缺口，提倡预警性监控，呼吁金融稳定委员会(FSB)以及加密资产的其他标准制定机构(SSB)及时报告其工作。2018年10月，反洗钱金融行动特别工作组(FATF)通过了对其建议和术语表的修改，明确说明这些建议适用于涉及数字货币的金融活动，要求为反洗钱和打击恐怖主义融资的目的监管虚拟资产服务提供商，包括对其进行许可或注册，并建设有效的监测或监督系统。
目前，国际组织仍在努力协同治理这一快速发展的新领域。对于多边应对措施，是否需要国际组织之间进行更多协调，以及目前应优先给予何种考虑，金融稳定委员会成员意见不一。一方面，一些成员指出，数字货币的政策含义并不总是完全符合现有的权限，这可能导致监管不适当，产生投资者保护不足等严重问题。另一方面，一些成员认为，数字货币仍处于萌芽阶段，目前尚不会对全球金融稳定构成重大风险，大多数问题可以用现有的政策工具来解决。金融稳定委员会建议G20继续审查监管方法及其潜在不足方面的相关议题，包括是否需要更多层面的国际协调。
可以预见，对数字货币领域的全球监管协调是未来国际经济合作领域的重要议题，然而，跨境合作的治理水平和性质仍取决于以下因素：(1)使用系统重要性数字货币的用途和用户所在地；(2)在数字货币安排中制定和执行政策的治理节点；(3)数字货币发行和赎回以及储备资产的管理；(4)转让机制如何运作，以及数字货币如何交换、交易和转售；(5)钱包和平台提供商所在地，是否跨境运营，运营商之间是否存在数字货币安排的功能和活动的垂直整合等面向用户的要素。从长远看，这些因素应共同作用，以构建国际协作治理的整体机制。
对数字货币的治理还处于初期阶段。至今，主要的官方立场、公共报告和“软法”都在保护投资者和提升当地经济吸引力之间寻找平衡点。很少有“硬法”或法院裁决能起到“一刀切”的监管和效力影响。数字货币的法律地位、法律属性还存在诸多争议和分歧，分布式账本技术的法律治理路径仍然不确定。公共政策的决定者一直在相互影响，希望找到规制数字货币的最有效路径。2021年是监管区块链技术的关键时刻。一方面，各国应深入分析基于区块链的应用程序，促使不同利益相关者(金融市场参与者、创新者和监管者)对话、合作，启动实验并采用相关的监管政策和治理手段。区块链创新者需要与他们的法律和财务顾问紧密合作，以建立和完善连贯且可信的业务和框架标准。另一方面，应邀请立法者、监管者、学者和区块链推动者一起创建研究小组，不论对数字货币的性质认定为何，都应不遗余力地采取反欺诈措施以保护投资者。如果数字货币与传统金融部门发生千丝万缕的联系，并可能导致系统性风险，则须采取各种可能手段切实防范系统性风险的发生。
（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
文章来源：法律科学(西北政法大学学报). 2021,39(02)
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